La «muerte digital»

INTRODUCCIÓN

La elección del tema de la Academia que se celebró en Turín el 20 de noviembre de 2025 tiene su origen en una observación banal:

«Nuestro derecho sucesorio fue creado para los bienes materiales. Hoy debemos ocuparnos también de Instagram, de las criptomonedas y de las fotos de nuestras mascotas en la nube». En otras palabras, debemos preguntarnos por el destino de nuestra correspondencia electrónica, de nuestros perfiles en las redes sociales, de nuestros álbumes de fotos digitales, de nuestros mensajes privados, de nuestros documentos personales archivados en la nube, del historial de nuestras búsquedas en la web, de nuestras listas de contactos, sin olvidar nuestras conversaciones más íntimas.

Un estudio del Oxford Internet Institute estimaba en 2019 que de aquí a 2070 el número de cuentas pertenecientes a personas fallecidas superaría al de los usuarios vivos en las redes sociales. A modo de ejemplo, se estima que unos 8000 titulares de cuentas de Facebook mueren cada día.

Hemos intentado, pues, comprender cómo orientarnos en este nuevo mundo que, aunque virtual, necesita una protección jurídica, ya que, como notarios, somos los primeros que debemos aportar soluciones a nuestros clientes.

Partimos, por lo tanto, de un ejemplo «a ras de suelo» para hacer comprender a todos que no estamos hablando de cuestiones lejanas, sino del presente.

Imaginemos que Brigitte Mardot, ciudadana francesa residente en Turín, es decir, en Italia, fallece dejando un patrimonio digital importante, a saber:

- Una cuenta en bitcoins de un valor significativo,

- cuentas de correo electrónico, entre ellas su correspondencia personal con el actor Alain Deloin

- Excelentes playlists en Spotify

- Una biblioteca digital de películas ;

- Fotos de familia en iCloud ;

- Su perfil de Instagram, con 1 millón de seguidores, que generaba ingresos regulares gracias a acuerdos publicitarios.

¿Qué respuestas podemos dar a este caso?

Para ello, primero debemos examinar los distintos problemas y luego intentar darles una solución.

Deberíamos partir del principio de que el tema de hoy, la herencia digital, no es una moda ni un ejercicio de estilo: es la consecuencia natural de que una parte cada vez más importante de nuestra vida ya no se desarrolla en un espacio físico, sino en un espacio digital.

Cada día archivamos documentos en la nube, nos comunicamos a través de plataformas, conservamos fotos, recuerdos familiares, relaciones profesionales, relaciones personales. Y, junto a estos contenidos, nuevos bienes empiezan a adquirir una importancia patrimonial: criptomonedas, monederos electrónicos, contenidos monetizados, identidades digitales dotadas de visibilidad pública o incluso de valor económico.

Frente a esta realidad, nosotros, los juristas –y en particular nosotros, civilistas y notarios – tenemos el deber de evitar dos errores opuestos:

• el primero, inventar de la nada nuevas categorías, como si lo digital fuera otro planeta;
• el segundo consiste en negar el problema, como si bastara con aplicar las reglas habituales sin ninguna adaptación.

El equilibrio se encuentra en el medio: conservar el método, no ignorar la novedad del fenómeno como una consecuencia inevitable de la evolución de los usos, de las costumbres y de las necesidades de la sociedad.

La tradición civilista nos ofrece ya las herramientas conceptuales: el concepto de universalidad de la sucesión, la distinción entre los derechos patrimoniales y los derechos personales (intransmisibles), la centralidad de la voluntad del difunto como criterio regulador. Estos principios no deben ser superados: deben ser readaptados en un contexto diferente.
En otras palabras, no es necesario crear un nuevo derecho sucesorio, sino aplicar las reglas existentes a la luz del entorno digital.

La primera distinción fundamental –y la más importante– es la que existe entre patrimonio digital e identidad digital.

Los bienes y las relaciones que tienen un valor patrimonial, directo o indirecto, pueden transmitirse a los herederos, según las reglas generales del derecho sucesorio.

La identidad digital, en cambio, es una proyección de la persona y, como tal, es personalísima e intransmisible. Aquí el derecho tiene otra función: no la de regular la transmisión mortis causa, sino la de proteger la dignidad y la memoria, así como la vida privada del difunto y de las personas con las que estuvo en relación.

Se ha querido, pues, intentar poner orden precisamente en esta frontera: distinguir lo que se transmite de lo que no se transmite, y sobre todo comprender cómo se transmite.

Porque, como sabemos, en el ámbito digital el acceso no es algo evidente: el contenido existe, pero sin contraseña, sin claves criptográficas o sin la cooperación de la plataforma, no está jurídicamente disponible.

El derecho se encuentra aquí con la tecnología y, en cierto modo, con la sociología y la filosofía.

BIENES DIGITALES

Los «bienes digitales» no son otra cosa que bienes muebles representados en forma binaria, es decir, mediante un tipo particular de «lenguaje» (secuencia lógica computacional de 0 y 1 llamada «bit», del inglés «binary digit») con el que son creados, tratados, intercambiados y almacenados con ayuda de un ordenador.

A continuación hay que distinguir necesariamente el contenido digital (bienes digitales y datos digitales) –objeto mediato– tanto de la «clave de acceso» como del soporte (o continente) –objeto inmediato– en el que el contenido está memorizado o conservado.

Un método distintivo que parece, desde un punto de vista jurídico, útil para identificar el objeto (digital) de la sucesión es el que diferencia la naturaleza entre:

Bienes digitales «fuera de línea»

(recursos digitales que se encuentran fuera de la red)

= archivos, programas y documentos informáticos creados o adquiridos por el difunto, tales como imágenes, archivos de audio, vídeos, películas, documentos de texto, nombres de dominio, sitios web, blogs, etc.), con independencia del soporte físico (disco duro, memoria USB, CD-ROM, DVD, PC, teléfono inteligente o tableta, etc.) o virtual (almacenamiento en la nube, por ejemplo Google Drive, Dropbox, iCloud, OneDrive, etc.) de almacenamiento

Bienes digitales «en línea»

(recursos y contenidos digitales disponibles en la red)

= todos los presentes en la web que son creados, intercambiados y tratados mediante contratos de servicio celebrados con proveedores de servicios a través de cuentas (de correo electrónico, por ejemplo Virgilio, Libero, Yahoo, Google; de redes sociales, por ejemplo WhatsApp, Instagram, Twitter, Facebook, TikTok; financieras, por ejemplo Binance; de comercio electrónico, por ejemplo Amazon, Ebay; de pago electrónico, por ejemplo PayPal, Satispay)

Las criptomonedas (también llamadas «monedas o divisas virtuales») son activos financieros digitales basados en la tecnología de registros distribuidos y pueden, por lo tanto, calificarse de bienes digitales muebles.

Pueden ser objeto de una tenencia directa (en ese caso, se conservan en monederos cuyas claves de acceso son competencia del titular) o de una tenencia indirecta (a través de fondos de inversión u otros intermediarios profesionales). En el primer caso (tenencia directa), los problemas prácticos se refieren generalmente a la identificación del monedero (ya se trate de un monedero web, de un «hot wallet» (monedero caliente), de un monedero físico, de un monedero de software o de un monedero de papel) y a la recuperación de las credenciales de acceso; en el caso de una tenencia indirecta, estos activos digitales contribuyen a formar el patrimonio hereditario que ha de repartirse entre los herederos si no son objeto de un legado específico.

El «documento informático» es el documento electrónico que contiene la representación informática de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes (art. 1, apartado 1, letra p) del decreto legislativo 82/2005, CAD). Se trata de todo contenido conservado en forma electrónica, en particular texto o registro sonoro, visual o audiovisual.

¿QUÉ NO ES UN BIEN DIGITAL?

Contrariamente a lo que se piensa en general, no entran en la noción de bienes digitales:

• La cuenta, que es el signo de una simple relación contractual entre el proveedor de servicios de la sociedad de la información (proveedor de acceso a Internet o FAI) y el usuario. En virtud de esta relación contractual, el usuario puede beneficiarse de un servicio y de un entorno virtual específico (que sigue siendo propiedad del proveedor), generalmente personalizable, con un contenido y unas funcionalidades particulares (cuyo uso se rige por el contrato firmado con el propio usuario). En este caso, la sucesión podría tener lugar, a lo sumo, en la relación contractual normal, sin embargo no autorizada por el contrato (tipo) celebrado con el proveedor de servicios informáticos.
• Las credenciales (o contraseñas) que, lejos de constituir bienes digitales, pueden calificarse de simples llaves virtuales de acceso al contenido (patrimonial o no patrimonial) que protegen (voluntaria o necesariamente), tienen una función de protección y de identificación.
• Las cuentas en línea no son más que una simple extensión virtual de una cuenta real y están, por lo tanto, sometidas a las reglas ordinarias de la sucesión mortis causa.

¿QUÉ ELEMENTOS DEL PATRIMONIO (DIGITAL) NO ESTÁN SUJETOS A LA SUCESIÓN?

Quedan excluidos de la sucesión:

• los bienes digitales pirateados (debido a la ilicitud del objeto, aunque estén protegidos por sistemas de protección)
• los contenidos concedidos bajo licencia debido a la ausencia de propiedad, por parte del difunto, sobre la copia del programa concedido bajo licencia. En efecto, la «licencia de uso» es un contrato atípico por el cual el concedente (proveedor de servicios TIC) atribuye al licenciatario (usuario) el derecho personal de goce (aplicando, por analogía, la normativa relativa al arrendamiento) de una o varias copias de un programa que da acceso, la lectura, la visualización y el uso de contenidos digitales (a título gratuito u oneroso, es decir, mediante el pago de una contraprestación que puede abonarse de una sola vez o mediante el pago de un canon periódico).
• las cuentas de firma electrónica (por ejemplo las proporcionadas por Aruba, Namirial, Infocert). Se trata de la colocación de una firma manuscrita en un documento: constituye un elemento esencial del acto para determinar su procedencia e identificar a su autor y, por lo tanto, atribuirle efectos jurídicos (la capacidad jurídica y la capacidad de obrar cesan con el fallecimiento).
• las cuentas de identidad digital (por ejemplo SPID), ya que se caracterizan por elementos de personalidad íntima que justifican su extinción en el momento del fallecimiento de su titular.

¿CUÁLES SON LOS DISTINTOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN EN EUROPA?

Marco jurídico comparado

La legislación europea

El considerando 27 del Reglamento UE 2016/679 sobre la protección de los datos personales establece que «el reglamento no se aplica a los datos personales de las personas fallecidas. Los Estados miembros pueden prever normas relativas al tratamiento de los datos personales de las personas fallecidas».

Pocos Estados han legislado en la materia.

Hemos intentado resumir las experiencias de los países en los que el legislador o el poder judicial han abordado esta cuestión, a fin de analizar los distintos enfoques.

Se alternan dos principios: el del derecho al olvido y el de la transmisión de la propia identidad digital a terceros (como los herederos o los allegados).

La experiencia francesa

Con la ley n.º 2016-1321 de 7 de octubre de 2016 para una República digital, Francia adoptó un enfoque similar al del derecho al olvido: en otras palabras, se aplica por defecto el principio de la extinción de los derechos sobre los datos y la identidad personales en el momento del fallecimiento; salvo que el difunto haya dado instrucciones previas sobre el acceso a esos datos, su conservación, su supresión, su comunicación, etc.

Por eso, a falta de directivas anticipadas por parte del difunto, los herederos pueden solicitar un acceso muy limitado a las cuentas del difunto, es decir, bajo ciertas condiciones, por ejemplo: el acceso es necesario para la preparación de la declaración de sucesión o la liquidación de la sucesión, para suprimir o actualizar la cuenta de usuario, o bien cuando están vinculados a recuerdos de familia.

Resulta interesante analizar el artículo 85 de la ley Informática y Libertades, que prevé una distinción entre las directivas generales y las particulares:

1. Las directivas generales se refieren al conjunto de los datos personales relativos al interesado y pueden registrarse ante un tercero de confianza digital certificado por la Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL).
2. Las directivas particulares se refieren a los tratamientos de datos personales mencionados en esas directivas. Se registran ante los responsables del tratamiento correspondientes. Están sometidas a la condición del consentimiento específico del interesado, pero no se hace referencia a la exigencia de la forma escrita.

Subsiste otro problema. ¿Pueden las condiciones generales de los servicios digitales (iCloud, redes sociales, etc.) limitar los derechos a la confidencialidad?

En Francia, el artículo 85 de la ley Informática y Libertades precisó que «toda cláusula contractual contenida en las condiciones generales de uso de un tratamiento de datos personales que limite las prerrogativas reconocidas a la persona en virtud del presente artículo se considera como no escrita».

La experiencia española

En virtud del artículo 96 de la LOPDDGDD y del artículo 2 del Código de la Privacidad, se aplica el principio de supervivencia de los derechos del interesado tras su fallecimiento: los herederos pueden, por defecto, acceder a las cuentas digitales y a los datos personales del difunto, salvo que este lo haya prohibido expresamente en vida (por ejemplo en un testamento).

La experiencia de Cataluña

Conforme al art. 411-10.6 CCCat, se aplica por defecto el derecho al olvido; en otras palabras, el principio es el de la supresión de los datos y de los datos personales: a falta de disposiciones dejadas expresamente por el difunto, se presume la voluntad de supresión o de extinción de los perfiles digitales.

La experiencia de Alemania

A falta de una legislación específica, un importante precedente jurisprudencial constituyó una etapa decisiva para todos los demás países: el Tribunal Federal de Justicia alemán (BGH, pronunciación BE-GHE-HA), en su sentencia de 27 de agosto de 2020 (III ZB 30/20), estableció que Facebook debía conceder a los padres un acceso directo a la cuenta de su hija fallecida, prohibiéndoles al mismo tiempo el uso activo de la cuenta, y adoptó así el principio de la supervivencia de la identidad digital de la persona fallecida, asimilando la relación contractual entre el usuario (fallecido) y la red social a cualquier otro bien o derecho comprendido en la masa hereditaria. Añadió asimismo que, aun cuando las condiciones generales del contrato firmado por el difunto con la red social previeran un principio total y explícito de intransmisibilidad, estas se considerarían no aplicables o, en todo caso, inoponibles a los herederos.

La experiencia portuguesa

La ley n.º 58 de 8 de agosto de 2019, que transpone el Reglamento (UE) 2016/679, establece que los derechos de acceso, de rectificación y de supresión son ejercidos por defecto por toda persona designada a tal efecto por la persona fallecida o, en su defecto, por sus herederos, salvo disposición expresa en contrario del difunto.

En otras palabras, también aquí se aplica el principio de supervivencia de los derechos, así como el derecho de los herederos a acceder a las cuentas digitales y a los datos personales del difunto, salvo que este, en vida, lo haya prohibido expresamente o haya designado a una persona distinta del heredero para ejercer esos derechos.

LA EXPERIENCIA ITALIANA

Conforme al artículo 2 terdecies¹ del Código de privacidad, los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento relativos a los datos personales de personas fallecidas pueden ser ejercidos por toda persona que tenga un interés propio, o que actúe para proteger al interesado, en calidad de mandatario, o por razones familiares dignas de protección: todo ello sin perjuicio de la voluntad contraria del difunto, que puede excluir o limitar expresamente el ejercicio de los derechos por terceros mediante: (i) una declaración escrita, (ii) un testamento, (iii) instrucciones dadas en vida a los proveedores o por medio de herramientas de planificación digital (contactos legatarios, gestores de cuenta en caso de fallecimiento).

En otras palabras, si bien el legislador italiano establece por una parte un derecho de transmisión a los herederos, por otra confiere un carácter preponderante a la voluntad del difunto.

El Código de privacidad prevé, por lo tanto, una ampliación respecto del artículo 93 de la ley sobre el derecho de autor, que establece que, para las cartas y la correspondencia, «cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la vida privada», el consentimiento para la publicación corresponde al cónyuge y a los hijos o, en su defecto, a los padres; a falta de cónyuge, de hijos y de padres, a los hermanos y, en su defecto, a los ascendientes y descendientes directos hasta el cuarto grado. El círculo de las personas afectadas es, pues, más amplio que el de los herederos y de los llamados a la sucesión. No parece haber ninguna duda de que los convivientes, entre otros, forman parte de él, dado que la norma se interesa más por las situaciones de hecho (razones familiares) que por las situaciones jurídicas.

¿SE TRATA DE UNA ADQUISICIÓN IURE PROPRIO O HEREDITARIA ?

Son posibles tres soluciones:

1. Una parte de la doctrina ha observado que la disposición del apartado 2, que admite para el interesado la posibilidad de prohibir el ejercicio post mortem de los derechos previstos en el apartado 1, únicamente mediante una declaración escrita al responsable del tratamiento de los datos, tiene como única condición previa que exista necesariamente «la entrada de los sucesores del difunto en la titularidad de esos [derechos], es decir (...) una adquisición iure hereditario».
2. En realidad, el hecho mismo de prohibir «el ejercicio de los derechos» y no la transferencia de los derechos daría a entender lo contrario, a saber, que esos derechos pertenecen ya a las personas designadas por la norma, las cuales, por consiguiente, podrían considerarse como habiéndolos adquirido iure proprio.
3. Cabe señalar que el Tribunal de Bolonia, el 25 de noviembre de 2021, en un caso trágico relativo al suicidio de un adolescente y a la posibilidad de acceder a su iCloud, afirma «que ella [la madre] actúa también como heredera [énfasis añadido]». La disposición normativa del artículo 2-terdecies prevé, por lo tanto, una doble vía: la legitimación extraordinaria y la titularidad «necesaria» de los herederos.

¿CÓMO PREVENIR LOS LITIGIOS POST MORTEM?

Actualmente, el mejor medio para regular los intereses digitales post mortem parece ser el uso juicioso del instrumento testamentario, que permite:

• prohibir (y revocar o modificar la prohibición) el ejercicio del derecho de acceso (art. 15), de rectificación (art. 16) y de supresión (art. 17), de limitación del tratamiento (art. 18), de oposición (art. 21), de portabilidad de los datos (art. 20) en lo que respecta a los datos personales (Reglamento UE 2016/679, denominado RGPD)
• atribuir a título particular o a título universal bienes digitales
• precisar el objeto (inmediato y mediato) del legado, cuidando (relatio ad locum, relatio al contenuto) de identificar bien si el interés del testador es destinar la propiedad del soporte (incluido su contenido, de naturaleza patrimonial o no patrimonial) al beneficiario de la disposición o si es «descomponer» (con una destinación diversificada del beneficiario correspondiente) el contenido digital respecto del soporte o de las «llaves» que dan acceso a él
• legitimar al beneficiario de la disposición para ejercer ciertos derechos frente a los distintos gestores de servicios (por ejemplo Meta, Instagram, Apple, Google, etc.), permitiendo una sucesión parcialmente novada en la relación contractual.

ALGUNAS CLÁUSULAS TESTAMENTARIAS:

Ej. cláusula 1) Conforme al artículo 2-terdecies del decreto legislativo n.º 101 de 10 de agosto de 2018, autorizo expresamente a [APELLIDO NOMBRE, datos de contacto] a ejercer los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento UE 2016/679 y relativos a mis datos personales.

Ej. cláusula 2) Conforme al artículo 2-terdecies del decreto legislativo n.º 101 de 10 de agosto de 2018, autorizo expresamente a [APELLIDO, NOMBRE, datos de contacto] a ejercer los derechos de acceso (art. 15) y/o de rectificación (art. 16) y/o de supresión (art. 17) y/o de limitación del tratamiento (art. 18) y/o de oposición (art. 21) y/o de portabilidad de los datos (art. 20), previstos en el Reglamento UE 2016/679 y relativos a mis datos personales.

Ej. cláusula 3) Conforme al art. 2-terdecies del decreto legislativo n.º 101 de 10 de agosto de 2018, rechazo y prohíbo el ejercicio de los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento UE 2016/679 y relativos a mis datos personales.

Ej. cláusula 4) Conforme al artículo 2-terdecies del decreto legislativo n.º 101 de 10 de agosto de 2018, rechazo y prohíbo el ejercicio de los derechos de acceso (artículo 15) y/o de rectificación (artículo 16) y/o de supresión (artículo 17) y/o de limitación del tratamiento (art. 18) y/o de oposición (art. 21) y/o de portabilidad de los datos (art. 20), previstos en el Reglamento UE 2016/679 y relativos a mis datos personales.

¿CUÁL ES LA NORMATIVA APLICABLE EN PRESENCIA DE ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA?

Conforme al art. 3, apartado 2, del Reglamento UE n.º 679/2016 (RGPD), desde el punto de vista del criterio «territorial», el reglamento se aplica al tratamiento de datos personales:

1. efectuado en el contexto de las actividades de un establecimiento por un responsable o un encargado del tratamiento en la Unión, independientemente de que el tratamiento tenga lugar en la Unión o no.

2. de interesados que se encuentren en la Unión, efectuado por un responsable o un encargado del tratamiento no establecido en la Unión, cuando las actividades de tratamiento se refieran a: a) la oferta de bienes o la prestación de servicios a los interesados en la Unión, independientemente de que se exija un pago al interesado; o b) el seguimiento de su comportamiento, en la medida en que ese comportamiento tenga lugar en la Unión.

3. efectuado por un responsable del tratamiento que no esté establecido en la Unión, sino en un lugar sometido al derecho de un Estado miembro en virtud del derecho internacional público. [aplicado en el asunto Google España, sentencia de 13 de mayo de 2014 dictada en el asunto C-131/12 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; mismos principios utilizados por los tribunales italianos: los motores de búsqueda están sometidos a la directiva europea sobre la protección de los datos personales]

¿QUÉ OCURRE EN CASO DE CONFLICTO ENTRE LOS HEREDEROS, EL MANDATARIO Y OTRAS PARTES INTERESADAS?

Si se aplica la ley italiana², el artículo 2 terdecies del Código de privacidad no prevé, por así decirlo, ninguna forma de gradación, por lo que no está claro si la voluntad de los herederos debe preferirse a la de las demás personas mencionadas en la norma.

Una posible referencia normativa, así como una lectura axiológica y no formalista de la disposición, deberían conducir a una interpretación posible.

1. El artículo 24, apartado 3, de la ley sobre el derecho de autor, que prevé que, en caso de desacuerdo entre los distintos herederos sobre la publicación de obras inéditas, «la decisión es tomada por la autoridad judicial, previa consulta al ministerio público. En todos los casos, se respeta la voluntad del difunto cuando consta por escrito».
2. Es necesaria una evaluación caso por caso, teniendo en cuenta los intereses preponderantes, que podrían derivarse también de la personalidad del difunto (eventualmente una personalidad pública).

La jurisprudencia relativa al artículo 93 de la ley sobre el derecho de autor considera que: a) si el conocimiento del escrito es requerido a los fines de un juicio civil o penal, entonces prevalece sobre la voluntad del difunto o de sus herederos (Cass. 19/06/2020, n.º 11979; 20/09/2013, n.º 21612); el carácter privado e íntimo de la correspondencia constituye «un límite específico al derecho a la información y, por lo tanto, también a la investigación historiográfica» (Trib. Roma, 22/05/2018).

El apartado 5 del artículo 2 terdecies trata este aspecto al establecer que «En todos los casos, la prohibición no puede producir efectos perjudiciales para el ejercicio por terceros de los derechos patrimoniales derivados del fallecimiento del interesado, ni para el derecho a defender sus intereses en juicio».

Sobre este punto, el Garante para la protección de los datos personales (medida de 26 de octubre de 2023) admitió que el acceso puede tener lugar, conforme al artículo 6 del RGPD, sobre la base de un interés legítimo, que debe ser:

• auténtico,
• serio,
• no instrumental ni desviado,
• concreto y actual, y no meramente potencial.

LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO

El artículo 2 terdecies, apartado 3, último párrafo, establece que «la prohibición puede referirse únicamente al ejercicio de algunos de los derechos previstos en el apartado mencionado». ¿Es posible, sin embargo, que el difunto imponga restricciones adicionales, por ejemplo autorizando el acceso a sus cuentas de redes sociales y a los contenidos publicados (por ejemplo, fotos, comentarios, etc.), pero no a la correspondencia asociada a ellas?

Resulta interesante el análisis del artículo 85 de la ley francesa Informática y Libertades, que prevé una distinción entre las directivas generales y las particulares:

1. Las directivas generales se refieren al conjunto de los datos personales relativos al interesado y pueden registrarse ante un tercero de confianza digital certificado por la Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL).
2. Las directivas particulares se refieren a los tratamientos de datos personales mencionados en esas directivas. Se registran ante los responsables del tratamiento correspondientes. Están sometidas al consentimiento específico del interesado, pero no se hace referencia a la exigencia de la forma escrita.

El Código de privacidad italiano no prevé nada al respecto.

En la mencionada decisión de 26 de octubre de 2023, el Garante precisó que el derecho de acceso no puede ser:

• utilizado con fines especulativos,
• instrumentalizado para obtener informaciones íntimas sobre el difunto sin una razón válida,
• ejercido contra la voluntad del difunto.

El derecho de acceso no puede, pues, atentar contra:

• la reputación del difunto,
• la dignidad y el respeto de su memoria,
• las opciones de confidencialidad expresamente manifestadas.

Este aspecto se aborda también en la sentencia de la Corte de Casación n.º 17790 de 8 de septiembre de 2015, que estableció que:

• el derecho del heredero o del causahabiente no puede atentar contra los datos personales de terceros,
• el acceso debe limitarse a los datos estrictamente necesarios para ese fin.

Parece, pues, hacer referencia al principio de minimización, previsto en el artículo 5 del RGPD, según el cual el tratamiento de los datos debe referirse al mínimo de datos personales.

Asimismo, la Corte de Casación, en su sentencia n.º 39531 de 13 de diciembre de 2021, aunque se trataba de una relación patrimonial (contrato de seguro), reafirmó que:

• el heredero puede acceder a los datos relativos al contrato celebrado por el difunto,
• pero no puede obtener los datos relativos a la salud o a la vida privada de los terceros afectados,
• salvo consentimiento o salvo que sean indispensables para hacer valer un derecho en juicio (art. 2-terdecies, apdo. 5).

Subsiste otro problema. ¿Pueden las condiciones generales de los contratos de servicios digitales (iCloud, redes sociales, etc.) limitar los derechos reconocidos por el artículo 2 terdecies del Código de privacidad?

En Francia, el artículo 85 de la ley Informática y Libertades precisó que «toda cláusula contractual contenida en las condiciones generales de uso de un tratamiento de datos personales que limite las prerrogativas reconocidas a la persona en virtud del presente artículo se considera como no escrita».

La jurisprudencia italiana ha afirmado en varias ocasiones que la voluntad del difunto prevalece sobre las condiciones generales de la red social (Trib. Venecia, auto de 4 de junio de 2025 (n.º 5516/2025), Trib. Roma, Tribunal de Milán, 10 de febrero de 2021).

Resulta particularmente interesante un pasaje de la decisión veneciana, donde se afirma que «los miembros de la familia pueden obtener el acceso si ello es conforme a la voluntad presunta del difunto o a falta de una voluntad contraria».

El requisito formal de la forma escrita queda, pues, superado, ya que se considera que la voluntad del difunto –aunque en lo que respecta a los servicios digitales– puede deducirse también de otros elementos de prueba.

LOS DEMÁS PAÍSES CONSULTADOS³

En todos los demás países donde no existe una legislación ad hoc (y son la mayoría) que regule el destino de los datos/cuentas digitales (correos electrónicos, redes sociales, archivos en la nube, etc.) de todos los proveedores y los derechos de acceso subyacentes, la planificación sucesoria con la ayuda del notario de confianza sigue siendo fundamental: es esencial que las voluntades del testador se expresen por escrito para que sean respetadas: es necesario, por lo tanto, entre otras cosas, elaborar la lista de las cuentas, de las contraseñas, de las instrucciones sucesorias y designar a la persona que se encargará de «ejecutar» su identidad digital en sentido amplio (en algunas redes sociales, esa persona se denomina «contacto heredero»). La caja fuerte personal (plataforma IZIMI creada por el notariado belga), para almacenar y gestionar los documentos importantes y los datos personales, es en este sentido un muy buen ejemplo de gestión y anticipación de la sucesión digital.

SOLUCIÓN DEL CASO PRÁCTICO⁴

a) Ley aplicable a la sucesión

Brigitte Mardot es ciudadana francesa, pero reside en Turín: se aplicará, por lo tanto, el artículo 21 del Reglamento europeo de sucesiones (Reglamento UE 650/2012), es decir, la ley italiana como ley del Estado de residencia habitual de la difunta.

b) Cuenta en bitcoins

No puede negarse el valor patrimonial de las criptomonedas, ya que estas pueden, aunque solo en la comunidad restringida de sus usuarios, convertirse en una unidad de medida de los intercambios de bienes y de servicios, y pueden calificarse de bienes muebles digitales. Por lo demás, están expresamente contempladas en el artículo 1, letra qq) del decreto legislativo n.º 231 de 21 de noviembre de 2007, en materia de lucha contra el blanqueo de capitales, que define la «moneda virtual» como «la representación digital de un valor, no emitida ni garantizada por un banco central o una autoridad pública, no necesariamente vinculada a una moneda de curso legal, utilizada como medio de cambio para la compra de bienes y servicios o con fines de inversión, y transferida, almacenada y negociada electrónicamente».

De ello se sigue que la criptomoneda en cuestión puede considerarse un bien susceptible de ser incluido en la sucesión.

c) Playlist de Spotify

La playlist podría asimilarse a la categoría de los bienes digitales «en línea» que no están protegidos por un derecho exclusivo y absoluto de propiedad en cabeza de su propietario: este es más bien titular de un «contrato de licencia», es decir, de una posición contractual que le confiere el derecho a disfrutar de los contenidos objeto del acuerdo en ciertas condiciones y durante un cierto período (que nunca excede la duración de su vida) mediante el pago de un canon periódico o único.

Este contrato es considerado por la mejor doctrina (Rossello) como un contrato atípico y se estima que pueden aplicársele, dentro de los límites de la compatibilidad, las reglas propias del contrato de arrendamiento.

Habida cuenta de esta configuración, parece necesario concluir en la intransmisibilidad, en caso de fallecimiento, de los bienes digitales concedidos bajo licencia, ya que el usuario solo adquiere un derecho de uso sobre ellos por un tiempo determinado y, por consiguiente, no adquiere ningún derecho de propiedad al respecto. Este bien no puede incluirse en el patrimonio digital de la difunta.

d) Biblioteca digital de películas

A este respecto, conviene precisar que si esas películas estuvieran alojadas en una plataforma accesible por suscripción, se aplicarían de nuevo las consideraciones que acaban de exponerse para los bienes digitales concedidos bajo licencia.

Si, por el contrario, la colección de películas puede considerarse propiedad plena y exclusiva de la difunta, que adquirió su propiedad pagando el precio, se trataría sin ninguna duda de bienes digitales fuera de línea de carácter patrimonial, ya que tienen un valor económico intrínseco para su propietario.

Según la opción fundamental que se adopte respecto de la propiedad de la colección de películas, se llegará, pues, a conclusiones diferentes en cuanto a la transmisibilidad por fallecimiento, siendo apropiada únicamente una situación subjetiva que no se extingue a causa de este.

En el caso de que se considerara la mencionada biblioteca de películas como un conjunto de bienes digitales pertenecientes a una misma persona y con un destino único, podría aplicarse el artículo 816 del Código Civil italiano, en la lógica de la sucesión a título particular

e) Fotos de familia y cuentas de correo electrónico que contienen correspondencia personal

Según la doctrina y la jurisprudencia que se han ocupado de la cuestión, estos bienes pueden considerarse «escritos» de carácter confidencial o referidos a la vida privada.

Esta categoría no está regulada por el legislador.

La delimitación de estos conceptos fue confiada, por lo tanto, a la jurisprudencia que, haciendo suyas las consideraciones de la doctrina, precisó que es «confidencial» el escrito en el que su autor quiere abrir su corazón al destinatario, habida cuenta de la particular relación de confianza que los une, con el fin de comunicarle sus estados de ánimo, sus sentimientos y sus opiniones, cualquiera sea el contexto en que ello se produzca, es decir, con el fin de compartir aspectos íntimos de su vida privada.

La ley 633 de 1941 sobre el derecho de autor parece aplicarse a estos bienes, y en particular el artículo 93, de modo que los herederos no pueden disponer de ellos libremente, sino que deben, por una parte, respetar el derecho a la confidencialidad del remitente y, por otra, no pueden publicar, reproducir ni divulgar nada sin el consentimiento de los parientes cercanos del destinatario (si son distintos de los herederos), quienes, en efecto, tienen derecho a oponerse.⁵

f) Perfil de Instagram con 1 millón de seguidores que genera ingresos regulares gracias a los acuerdos comerciales y a la publicidad.

Esta cuestión plantea el tema de la sucesión en la cuenta, que puede definirse como una relación contractual entre el proveedor del servicio y el usuario para el uso de un entorno virtual personalizable específico.

A diferencia de los demás bienes digitales, la cuenta sigue siendo propiedad del proveedor y su uso se rige por las condiciones suscritas en el momento de la inscripción (que a menudo contienen cláusulas que imponen la intransmisibilidad de los contenidos o su supresión obligatoria).

Estas circunstancias pueden obstaculizar, a la espera de una decisión judicial, la transferencia de sus contenidos digitales que, sin embargo, al tener una connotación económica innegable, parecen poder ser objeto de una transferencia mortis causa, quedando solo por verificar en concreto la manera en que ello puede producirse.

En el caso concreto, las condiciones generales de uso de la red social en cuestión establecen textualmente:

« 7.2 Titulares de los derechos en el sentido del presente contrato.

El presente contrato no confiere ningún derecho a terceros.

El usuario no puede transferir las obligaciones o los derechos previstos por el presente contrato sin nuestro consentimiento.

Nuestros derechos y obligaciones pueden cederse a terceros. Ello podría ocurrir, por ejemplo, en caso de cambio de propiedad (por fusión, adquisición o venta de activos) o en virtud de la ley».

7.4 Gestión de los litigios.

En caso de reclamaciones o de litigios vinculados al uso del Servicio por el usuario en calidad de consumidor, el usuario y Meta aceptan resolver los litigios y reclamaciones individuales ante un tribunal competente del país de residencia principal del usuario que tenga jurisdicción en la materia. En ese caso, se aplican las leyes del país en cuestión, con independencia de las disposiciones relativas a los conflictos de leyes.

En caso de reclamación o de litigio derivado del uso del Servicio a cualquier otro título, incluidos, entre otros, el acceso y el uso del Servicio con fines profesionales o comerciales, el usuario acepta que el litigio sea resuelto ante un tribunal competente en Irlanda y acepta la aplicación de las leyes irlandesas, con independencia de las disposiciones relativas a los conflictos de leyes.

CONSIDERACIONES FINALES

• No cabe ninguna duda de que la sociedad en su conjunto está experimentando una profunda transformación, al igual que el derecho contemporáneo, inducida no solo por la globalización, sino también por el policentrismo normativo y su internacionalización marcada por la contradicción y la indeterminación de las propias reglas.
• Frente a la complejidad de las relaciones sociales y a la ausencia de reglas capaces de regirlas, el papel del notario como profesional que intercepta las nuevas exigencias de la sociedad, las traduce en soluciones innovadoras (aunque estén construidas de iure condito), crea un derecho flexible (soft law) para luego inspirar al legislador que, con sus plazos más largos, acaba legislando, reviste una importancia creciente.
• No podemos, pues, sino desear que el legislador intervenga para crear una normativa nacional, o incluso europea, con un lenguaje común orientado a
  • reconocer jurídicamente el patrimonio digital como objeto de sucesión, garantizando a los herederos un derecho de acceso, de gestión y de disposición, dentro de límites predefinidos;
  • definir el estatuto de la identidad digital como un bien extrapatrimonial protegido incluso después del fallecimiento y sustraído a todo riesgo de mercantilización
  • establecer un marco uniforme de relaciones entre los herederos y los proveedores de servicios digitales mediante obligaciones de cooperación, de interoperabilidad y de respeto de la voluntad del difunto
  • Prever instrumentos jurídicos innovadores (como los testamentos digitales, los albaceas informáticos y los registros fiduciarios de credenciales) para asegurar la puesta en práctica concreta de la voluntad post mortem

La herencia digital nos enfrenta a una verdad muy simple: no se nos recordará por los objetos que hemos poseído, sino por las huellas que hemos dejado.

Y esas huellas, hoy, no se encuentran en cajones. Se encuentran en servidores.

Nosotros, los notarios, somos –permítanme esta imagen– los guardianes de las últimas cerraduras de esos cajones y, en cierto modo, de la vida misma.

La pluma, el sello, el método no son herramientas del pasado: son herramientas que sirven precisamente cuando todo se vuelve volátil, intangible, «cloud», y sobre todo cuando nos encontramos en un período de transición y de vacío normativo que provoca incertidumbre.

No olvidemos, sin embargo, una cosa: el vacío normativo puede ser un medio para poner más en valor la centralidad de la voluntad del difunto y, por lo tanto, la centralidad del notario como puente entre la autonomía privada y la certeza del Estado de derecho.

Mientras haya alguien que tenga algo que legar –y alguien más dispuesto a recibirlo– nuestro papel de eje seguirá siendo esencial.

Incluso en el ámbito digital. Créanme: sobre todo en el ámbito digital.